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格雷的五十道陰影I：調教(電影封面版)

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英國法論：總論(第一冊)

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			9789866467196
			張正修
			新學林
			2013年7月01日
			127.00 元
			HK$ 114.3

詳
細
資
料

叢書系列：入門教科書系列
規格：平裝 / 18K / 普級 / 單色印刷 / 初版
出版地：台灣

入門教科書系列

分
類

[ 尚未分類 ]

同
類
書
推
薦

內
容
簡
介

本書特色

　　英美法是以判例法為主要法源的法系，與歐陸法系非常不同，此外，英國是經驗主義、實用主義的國家，其制度的變化都是在面臨問題的狀況下一步一步去進行。因此，閱讀英國法，如果不從歷史的發展、演變去了解，很難進入英美法。為了使讀者們能夠進入英美法的入門，本書主要以英國法為中心，將英國法重要的領域──「法的統治」、「判例法」、「制定法」、「普通法」、「衡平法」、「陪審制度」、「財產法與影響英國實體法的訴訟方式」與「英國的行政法」，從「歷史演變而發展成現今制度」的角度加以詳述，並從英國封建制度之崩潰走上近代國家的過程當中，談及英國中央與地方制度乃至行政制度的特色，而這些都是歐陸法系與台灣的法制很難看到的。有了本書的基礎，進一步攻讀英美法的各個領域就比較容易。

作者簡介

張正修

　　1973年建國中學畢業
　　1977年6月國立台灣大學法律系畢業
　　1979年4月進入日本國立東京大學大學院法學政治學研究科修士課程
　　1981年3月自日本國立東京大學修士畢業
　　1981年4月進入日本國立東京大學大學院法學政治學研究科博士課程
　　1985年9月修完博士課程，主修為地方自治
　　2002年9月至2008年8月為考試院第十屆考試委員

　　現為開南大學法律系副教授，主要教授地方制度法、憲法、西洋哲學史、西洋政治思想史、法學日文、英美法導論等

　　作者專著：
　　憲法與行政法制
　　憲法與行政法制(Ⅱ)
　　地方制度法理論與實用(1)──地方自治概念、國外法制及都市篇
　　地方制度法理論與實用(2)──本論(Ⅰ)
　　地方制度法理論與實用(3)──本論(Ⅱ)
　　馬克思經濟學理論與發展
　　地方自治
　　ISDN整體服務數位網路入門（翻譯）
　　尋找主體的無國之民
　　用自己的話快速學日文（第一冊）
　　用自己的話快速學日文（第二冊）
　　為脫華而寫的西洋哲學史(一)──古代希臘與中世紀哲學
　　西洋哲學史──近代哲學
　　西洋政治思想與法思想史（第一篇）
　　西洋政治思想與法思想史（第二篇）
　　比較憲法與政治（第一冊）──憲法總論與德國法制、公法史
　　從法國的結構主義建構華人社會學──以愛為基礎的脫華理論

目
錄

第一章　英國法的特色與體系 001
第二章　法的統治 039
第三章　判例法 067
第四章　英國的法院制度 107
第五章　制定法 161
第六章　普通法與衡平法 183
第七章　陪審制度 223
第八章　英國的財產法與訴訟方式 243
第九章　英國政治體制之特色─從治安法官談起 285
第十章　行政救濟與行政統制 305
參考文獻 329

序

序言

　　全球化基本上是以自由市場經濟為導向，但全球化帶動的不只是經濟快速的變動，它甚至於使各地社會快速變動，而使得所有政府乃至各種研究似乎都面臨很困難有效去探究問題之所在，並缺乏能力去解決社會問題。在這個歷史發展過程當中，有一個國家卻是勇於挑戰，那就是歐洲的英國。

　　英國在世界史乃至近代史上是一個具有很重要意義的國家，雖然今天的英國從其政治地位、經濟地位來看，已不是能夠具有舉足輕重的影響，但是在政治思想、經濟思想上，英國卻仍是能夠引領全世界，例如柴契爾夫人的新自由主義、紀登斯的第三條道路即是。

　　英國如果從其正式的國名來看，其實是「大不列顛與北愛爾蘭聯合王國」（United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland），一般俗稱為「聯合王國」（United Kingdom），它是由英格蘭、威爾斯、蘇格蘭、北愛爾蘭所組成的，而聯合王國的重心其實是英格蘭。也因此，以英格蘭之國家名稱來稱呼聯合王國為英國，也就變成是一種習慣。

　　英格蘭一帶曾被凱撒征服而被羅馬帝國統治過，後來天主教也進入大不列顛群島。1066年，法國諾曼第公爵征服英格蘭，把英格蘭捲入到歐洲的政治體系內，這是英國史最重要的轉捩點，也使英國開始了它具有特色的發展。由於諾曼征服使英國走上了獨自的道路，例如英國受歐陸的影響，在1066年以後採取封建制度，而這個封建制度就影響了英國法律制度的發展，英國也先於西歐諸國推動了「司法中央集權化」，不像法國與德國在近代化過程中，是以羅馬法為基礎去取代封建制。更且由於英法百年戰爭，英國與法國產生了全世紀最初的國民意識，也醞釀了英國封建制度最早的崩潰。英國因為封建制度的崩潰，而使地主階級與自營農民階層誕生，以資本家與工資勞工為基礎的產業資本主義就漸漸形成，開了資本主義的先河。也因為地主階級與市民階級的興起，使英國國王召開身分制會議，更產生了清教徒革命與光榮革命，這使得英國漸漸形成了議院內閣制，更因為選舉制度的改革使得英國在20世紀初期建立了以普選制度為基礎的議會制民主主義。而在英國特殊的風土之下，英國產生了與歐陸不同的經驗主義哲學，更產生了與中古歐洲斷絕的近代歐洲政治思想家─霍布士，並產生了古典力學的開創者─牛頓。因為柯克對大憲章的解釋，英國很順利地從中古世紀的立憲主義轉換成近代的立憲主義，並因為洛克的政治思想而影響了美國的獨立宣言。由於英國社會這種由下而上的發展，英國可以說是最順利從農業文明轉入工業文明的國家，而英國也就在1770年代以後，展開了影響世界最深遠的工業革命。

　　1688年光榮革命以後的英國就持續著影響全世界。在法國大革命之前，英國產生了古典經濟學的始祖─亞當．史密斯，在哲學上產生了柏克萊與休謨。而在法國大革命之後，英國在政治學上產生了柏克的保守主義與邊沁的功利主義，而在經濟學上也產生了馬爾薩斯、李嘉圖、彌爾、馬歇爾等著名的經濟學家。由於資本主義的發展，英國的社會就形成了比較純粹由「資本家」、「勞工階級」、「地主」所組成的資本主義社會，而這也是馬克斯的資本論做為論述的對象。英國最早在1825年產生恐慌現象，因此英國也是最早呈現資本主義矛盾的國家，而在資本主義矛盾的發展過程中，英國經歷了政府改造，也產生了修正自由市場經濟的思想，例如新李嘉圖社會主義派、歐文的社會主義、葛林的理想主義、霍布遜與霍布豪斯的新自由主義，而在經濟學方面也產生了凱恩斯主義，更於二次大戰結束前發表貝佛利齊報告書，提出了福利國家的藍圖。

　　尤其英國在最近這幾年的變化非常快速，簡直有應接不暇的感覺。整體來講，加入歐盟在法制上使英國法面臨了歐陸法系的法思考的挑戰，同時也使得獨立的主權漸漸減少；更且自保守黨柴契爾夫人政權上台以後至最近，英國經歷了思想的變革、法制的變革、憲法的變革，這使得英國法漸漸產生一個新面貌，但是這個新面貌尚未完全成形，而這也是本書想儘量清楚描述但卻無法完全將之完成的理由，例如蘇格蘭是否會從聯合王國獨立出來，這是一個進行式的事件，隨時可能會改變英國的政治體制。2012年10月15日，英國的BBC發布新聞說，英國首相卡麥隆與蘇格蘭政府簽訂協議，要於2014年舉行公民投票讓蘇格蘭決定是否獨立。因此要完全掌握英國政治制度與法制度的變化，似乎只好每天盯著新聞看其變化了。

　　也因為這個緣故，本書的完成，幾乎是在每天都有新資料出現之情況下來進行的，這本書在出版之後，極有可能要再出新版才不會被淘汰，這也是本書的無奈之處，因此本書儘量以帶有法制史的觀點從過往寫到現在，以使本書會具有一定的價值。

　　如果從台灣人的觀點來看，英國法是可以帶給台灣人很多啟示的。英國的普通法從1066年以後漸漸發展起來，其法的發展已超過1,100年以上，而英國法所扮演的角色就是保障人民的權利，它甚至成為抑制王權專制的重鎮，而英國人的法治精神也是長期培養出來的。如果以進入近代之後的400年台灣史來看，台灣是被挾在西洋法與傳統中國法的中間，從形式上來看，台灣的法制已都是在西洋法制的影響之下，照理講應該是看不到中國法的影子才對，然而如果深思台灣的法文化時，大家就會恍然大悟而發現到傳統中國法制的陰影仍深深烙印在台灣的法界上。大學畢業後沒有幾年就考上司法特考的法律人大部分都會覺得自己非常了不起，就好像古代中了狀元一般，衣錦榮歸、光宗耀祖的喜悅油然而生，以保障人權、發揮正義為己任的法律精神很難產生；法官、檢察官在審判、偵查中面對嫌犯的態度，很難脫離「威權服從」的模式，當事人對法官、檢察官的態度時常會成為是影響審判與偵查的重要因素，越是得到法官、檢察官的心，就越容易影響他們的審判與偵查行為，「發現真實、依照正義去審斷相關行為」這種法律最重要的基準，常常會因法官、檢察官的辦案心態而受到嚴重扭曲，「不聽話，就起訴」、「不聽話，就判你有罪」，這些話就是最好的寫照；在各種證據的選擇與事實的認定上，法官依照自我偏好做選擇而編出一套劇本常使當事人憤憤不平，這在法界是常聽到的事，而這種心態其實就是在漢文化所特有的「羅織行為模式」之下所形成的一種心態，而羅織行為模式的產生，是與漢文化特有的「內部殖民結構」及「讀書人的性格」有關的。漢文化的最大特色是東洋專制主義，而東洋專制主義是德國法蘭克福學派的維特福高（Wittvogel）對中國社會的解釋，他認為在這個體制之下，整個權力形態是一人掌握，人民的主體性因為暴力政治之實施而被剝奪，並使人民成為一個依附家族而不懂公共道德的私人，而東洋專制主義的統治者就是皇帝的臣下─官僚階級。東洋專制主義之所以形成是因為背後有儒家思想，而這是政治統治所需要的意識形態。儒家思想把人分成「君子」與「小人」，君子就是統治階級的知識分子，為了使知識分子的統治能夠理想，君子有君子應遵守的道德，要「內聖外王」，成為人民的牧民官，而小人因此就須具有服從於君子統治的道德規範。這一套統治的意識形態在漢武帝以後就未受到挑戰。宋朝以後，這套意識形態就透過科舉制度，使漢人因為經濟實力與政治地位被清楚分為「統治者」與「被統治者」，亦即地主階級才有能力培養讀書人，讀書人因為科舉而成為官僚─亦即統治階級，而非統治階級的被統治者則被稱為「庶民」或「老百姓」。這兩者長期共構就形成「統治者鄙視被統治者的文化結構」與政治上的「內部殖民」現象。在這種統治者鄙視被統治者的文化結構與內部殖民的政治文化之下，就產生漢人特有的社會現象，那就是：要出人頭地就必須要當官，所以整個社會的最高價值就是追求權力的來源─當官，喪葬喜慶時到處懸吊著官員的輓聯、中堂就是漢人價值觀最好的寫照。傳統中國有能之士都憧憬著「參與科舉考試，以便成為國家官吏之路」，這不只是為了祿利與富貴而已，具有教養而成為施行政治的統治階層正是中國知識分子的理想，更是獲得權力的最快途徑，再加上儒家思想把讀書人看做是高級的道德人物（君子），而把庶民看做是政治上應是默然不語而又順從的下級人物（小人），這就使得讀書人很容易形成對庶民瞧不起的心態，並形成把庶民當作「刁民」的「惡官」心態，於是在「順我者生，逆我者亡」的威權心態下，自然就使「高官要去羅織不聽話者的思考模式」出現。台灣受到西洋法制的影響時間並不長，日本人的統治才使台灣開始了對西洋法制若干部分的繼受，而1945年以後台灣的法制遭受嚴重的破壞，並在長達38年的戒嚴統治下處於威權法制的統治。在這一段統治期間，許多人都經歷過如何透過關係去解決官司的經驗，而產生「衙門八字開，有理無錢莫進來」的俗諺；相對於今日的中國被稱做是「人治」的國家來說，台灣很幸運的是：至少因為日本人的影響而保持了形式上的依法統治。民主化的台灣顯然必須成為法治國家，但是傳統漢文化的影響之下所形成的法文化，卻是使台灣要成為真正法治國家的最大障礙，而台灣法學界對於西洋法制的著墨不深，似乎也是台灣法制發展的一大障礙。台灣的社會裡流傳著這樣的看法：人們最好不要去的地方有三個：醫院、法院、精神病院，而這就徹底道出台灣人對法院的看法。面對台灣發展的種種問題，筆者於前年（2011）寫了一本「從法國的結構主義建構華人社會學─以愛為基礎的脫華理論」，就嘗試要從深層的文化結構去探討華人的行為模式、思考模式。用這本華人社會學的觀點去探討台灣人的法文化，其實將是筆者未來寫作的一個課題，筆者深信假如不去改變深受漢文化影響的行為模式的話，那麼台灣是很難發展成「符合正義、保障國民追求幸福權利的法治國家」，而這也是筆者倡導「脫華」的最大原因。

　　儘管台灣受美國的影響很深，來往也很頻繁，但是國內對英美法的研究一直都很弱，也因此筆者希望透過這本書對英美法的祖國─英國法做稍微詳細的介紹，讓大家對西洋法制的另一個源頭有更深一層的了解，以便提供台灣要走上真正法治國家的一個參考。筆者在此要稍加說明的是：本書本來要把英國憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法乃至自由主義思想、社會思想、政治思想、經濟思想一齊放入其中，其最大理由就是：公法部分國內較少人介紹，更且法律產生的背景思想是了解法制變化很重要的關鍵，筆者為了使讀者了解其中的關聯性，所以特做介紹。不過，由於本冊篇幅有限，這些部分將在分冊當中加以介紹。

　　於本書書寫的過程中，開南大學台灣書畫苑的林素如小姐幫忙改稿，法律系的陳碧鳳同學幫忙校稿、製圖，淡江大學公共行政系的黃芃璇同學幫忙製圖，特此致謝。本書經開南大學研發處以Index的水準聘請外校教授審查通過，特此致謝。

　　本書雖歷經多次校稿，但錯誤仍在所難免，尚祈各方賜教指正。

張正修　於開南大學法律系
佛曆3039年
西元2013年5月

書
評

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